Annego Strumphler - artikel - Het Foot Locker-arrest

14 mei 2019 deed het Gerechtshof Amsterdam uitspraak in de hoger beroepzaak van de sportschoenen handelaar Foot Locker tegen ING Bank N.V. De internationaal opererende handelaar in sportschoenen was de dupe geworden van een eenvoudige naam/nummer fraude met grote gevolgen. Foot Locker maakte voor de transporten van haar online bestelde goederen gebruik van de koeriersdiensten van UPS Parcel Services B.V. Nadat Food Locker een bericht ontvangen had – ogenschijnlijk van UPS - dat het rekeningnummer van UPS bij de ING veranderd was, kwamen de bedragen die Foot Locker meende te storten op de rekening van UPS op rekening van de fraudeur. De fraudeur, eigenaar van een kleine eenmanszaak, genaamd Ups (!) Consultancy, ontvreemdde op deze wijze van Foot Locker in zes weken ruim € 1.8 miljoen.

De ING ontdekte de fraude en blokkeerde uiteindelijk de Ups-rekening. De strafrechter veroordeelde de fraudeur wegens schuldwitwassen en bepaalde dat hij de schade moest vergoeden. Het geld was echter niet meer te traceren. Foot Locker stelde vervolgens de ING-bank aansprakelijk voor de geleden schade op grond van het verzaken door ING van haar bancaire bijzondere zorgplicht. Foot Locker verweet de bank dat deze te traag handelde nadat haar monitoringssysteem een reeks ongebruikelijke transacties had aangegeven.

De fraudeur kon daardoor te lang incasseren en het geld laten verdwijnen. Foot Locker won haar zaak bij de rechtbank én in het hoger beroep, ingesteld door ING. De bank werd veroordeeld tot betaling van de geleden schade vanaf het moment dat de bank redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat een derde de dupe van de fraude kon zijn. Omdat Foot Locker zelf de nummerwijziging niet gecontroleerd had werd daarvan 50% ‘eigen schuld’ afgetrokken.

De Foot Locker-zaak is een voorbeeld van een type rechtspraak waarin een derde gedupeerde de bank aansprakelijk kan stellen zonder dat de derde een contractuele relatie heeft met de bank, in dit geval de ING. De ING had een contractuele relatie met UPS door een betaalrekeningovereenkomst. UPS had een vervoersovereenkomst met Foot Locker. Foot Locker betaalde haar rekeningen aan UPS over de rekening van UPS bij de ING-bank. Vanuit de bank gezien is Foot Locker een derde partij waarmee de bank geen contractuele relatie heeft, maar die wel gedupeerd kan raken wanneer de bank ongebruikelijke transacties op de rekening van haar klanten niet / te laat waarneemt, of te laat in actie komt.
De Hoge Raad heeft in de bekende ‘Safe Haven-zaak’ (2005) en de ‘Van den Berg-zaak’ (2015) de bijzondere zorgplicht die banken jegens hun klanten hebben, uitgebreid naar derden, zoals hier bedoeld.

Deze uitbreiding van de bijzondere zorgplicht van banken jegens derden leidde tot rechtspraak waarin derdenbelang¬hebbenden op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) de bank aansprakelijk stelden voor het niet voldoen aan haar zorgplicht. De gestelde schending van haar zorgplicht bestaat onder meer uit het niet voldoen aan de eisen die de anti-witwaswetgeving aan de banken stelt. Zo ook in de Foot Locker-zaak.

Wanneer je van een afstand naar dit soort rechtspraak in de afgelopen ca. twaalf jaar kijkt dan valt op dat de banken veelal met dezelfde verweren wegkomen. Kort gezegd: het geldverkeer verloopt automatisch; de omvang ervan is te groot om de consequenties van fraude voor alle rekeningen te bekijken, de toezichtwetgeving ziet op de integriteit van het financiële systeem en is niet bedoeld om individuele klanten van de bank te beschermen. Opmerkelijk wanneer men bedenkt dat banken al sinds 1993 op grond van publiekrechtelijke wetgeving verplicht zijn transacties te monitoren, met als doelstelling bij te dragen aan het voorkomen van witwassen.

Ook in de hoger beroep zaak van Foot Locker tegen ING haalt de bank weer alle ‘standaardverweren’ van stal. Wat de behandeling van de Foot Locker-zaak interessant maakt is hoe het hof als feitenrechter in hoger beroep voor de eerste keer de standaard verweren (grieven) van de bank weerlegt.

Het hof overweegt kort weergegeven, dat de zorgplicht zoals geformuleerd in het Safe Haven-arrest niet beperkt is tot bepaalde derden – zoals ING stelt – omdat de zorgplicht van de bank berust op haar maatschappelijke positie. De reikwijdte hangt af van de omstandigheden van het geval. Die zorgplicht kan onder omstandigheden bestaan uit ‘specifieke verplichtingen’ zoals iets onderzoeken, iemand informeren, waarschuwen of weigeren een opdracht uit te voeren. Dat moet de bank doen op grond van de toezichtwetgeving, ongeacht of er sprake is van particulieren of van professionele ondernemingen.

Ook het verweer dat de bank niet op de hoogte was van het risico voor Foot Locker (als derde) houdt volgens het hof geen stand. Daarvoor waren er teveel aanwijzingen die de bank had kunnen zien en had moeten combineren: de ongebruikelijke transacties, de waarschuwingen die het monitoringsysteem gaf en de kenmerken van Ups Consultancy (het bedrijfje van de fraudeur).

Zo kleurt in het Foot Locker-arrest in navolging van de uitspraken van de Hoge Raad de publiekrechtelijke toezichtwetgeving het civiele recht in deze ‘derde-zaak’. Eisen die de toezichtwetgeving aan banken stelt worden onder omstandigheden onderdeel van de bijzondere zorgplicht van de bank.

© annego strumphler, maart 2021